Direito Penal

LEI 13.718/18 – ALTERAÇÕES NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – PARTE II

Esse artigo será dedicado a dois pontos extremamente relevantes que foram modificados pela Lei 13.718/18: o acréscimo do § 5º ao art. 217-A (irrelevância do consentimento e da experiência sexual no contexto do delito de estupro de vulnerável) e a alteração na redação do art. 225 (modificação da natureza da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual), ambos do código penal.

Mas não posso iniciar o nosso estudo antes de lembrar você de que este artigo é o segundo de uma série de três na qual abordaremos a Lei 13.718/18 e todas as alterações por ela promovidas no ordenamento jurídico.

Isso mesmo, já escrevi um primeiro artigo no qual tratei em detalhes sobre o acréscimo de dois delitos ao código penal: importunação sexual e divulgação de cena de estupro e de estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia sem autorização dos envolvidos. Para conferir esse primeiro artigo, basta clicar no botão abaixo:

LEI 13.718/18 - PARTE I

Agora sim, podemos começar.

IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO E DA EXPERIÊNCIA SEXUAL NO CONTEXTO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O delito de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do Código Penal nos seguintes termos:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 

Observe que o código penal tipifica como estupro de vulneráveis duas situações bastante distintas entre si: a primeira na qual a vítima é um menor de 14 anos e a segunda na qual a vítima é alguém que não possui o necessário discernimento para a prática do ato (em razão de enfermidade ou deficiência mental) ou não pode naquele momento oferecer resistência (por qualquer outra causa).

Tanto é assim que o caput do dispositivo aborda somente a primeira hipótese (menor de 14 anos) e apenas no § 1º equipara a segunda hipótese àquela prevista inicialmente. Mas porque preciso compreender tão bem essa distinção, se na prática o agente será punido com as mesmas penas em qualquer hipótese?

Essa distinção entre as situações é fundamental para entendermos o âmbito de abrangência do comando inserido pela Lei 13.718/18 no § 5º do art. 217-A, in verbis:

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

Observe que de acordo com o dispositivo supracitado, o crime de estupro de vulnerável se consuma no momento em que o agente mantém conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso diverso com a vítima, tornando expressa e totalmente irrelevantes o consentimento da vítima ou a existência de vida sexual ativa pretérita ao fato.

Todavia, há nesse § 5º um grande equívoco por parte do legislador, um problema que deverá ser resolvido pelo intérprete da lei penal: a Lei não fez distinção alguma entre as duas situações totalmente distintas que configuram o estupro de vulnerável.

Muito pelo contrário, afirmou expressamente que o consentimento ou a experiência sexual eram irrelevantes no contexto dos crimes previstos no caput (contra menor de 14 anos) e no seu § 1º (pessoas sem o necessário discernimento ou incapazes de oferecer resistência).

Ora, andou muito mal o legislador nesse ponto, criando um claro conflito entre os §§ 1º e 5º do art. 217-A do código penal. Isso porque o § 1º é claro ao afirmar que só se equiparam a estupro de vulnerável duas situações:

A primeira quando a vítima não é capaz de oferecer resistência, ou seja, não é capaz de consentir com a prática do ato sexual por qualquer causa que lhe tenha retirado a consciência (por exemplo, abuso no consumo de substâncias entorpecentes). A segunda quando a pessoa com enfermidade ou deficiência mental não tiver o necessário discernimento para a prática do ato.

Ou seja, ainda que portadora de enfermidade ou deficiência mental, se a pessoa possui capacidade de discernimento para consentir com a prática do ato sexual não haverá crime algum. O mesmo ocorre com a pessoa momentaneamente incapaz de resistir, caso o fosse, não haveria crime algum.

E isso é expressamente dito pelo próprio código penal no § 1º, do art. 217-A.

Aliás, o fato de que a deficiência não deve ser tratada como algo que torne a pessoa necessariamente incapaz de praticar os atos da vida civil foi reforçado com o advento do Lei 13.146/15 (estatuto da pessoa com deficiência), que em seu artigo 6º, inciso II, aduz que:

Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

II – exercer direitos sexuais e reprodutivos;

Além disso, o Brasil é signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada em nosso ordenamento jurídico com status constitucional por meio do Decreto 6.949/09. A referida Convenção prevê em seu artigo 23:

Artigo 23

Respeito pelo lar e pela família 

1.Os Estados Partes tomarão medidas efetivas e apropriadas para eliminar a discriminação contra pessoas com deficiência, em todos os aspectos relativos a casamento, família, paternidade e relacionamentos, em igualdade de condições com as demais pessoas, de modo a assegurar que:

c) As pessoas com deficiência, inclusive crianças, conservem sua fertilidade, em igualdade de condições com as demais pessoas. 

Dessa forma, em relação às figuras previstas no § 1º não é possível ignorar a existência do consentimento para a prática do ato sexual como fator excludente da própria tipicidade formal do ato. Afinal, o § 1º, diferentemente do caput, exige a ausência de capacidade de consentimento para a consumação do delito.

Por isso, tendo a pessoa envolvida na prática do ato sexual a capacidade de discernimento necessária para tanto, não há subsunção do fato à norma e, portanto, não se opera a tipicidade formal, sendo fato irrelevante para o direito penal.

Situação diametralmente oposta diz respeito à aplicação do § 5º ao estupro de vulnerável contra menores de 14 anos.

Isso porque mesmo antes da publicação da Lei 13.718/18 já prevalecia na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a incapacidade do menor de 14 anos para consentir com a prática do ato sexual era presumida e absoluta.

Ou seja, para os menores de 14 anos, o consentimento para a prática do ato sexual ou a existência de vida sexual ativa pretérita ao fato, nunca se constituíram em fatos capazes de excluir a incidência do tipo penal.

O entendimento era amplamente majoritário na doutrina e inclusive sumulado pelo STJ no enunciado de número 593:

“Súmula 593 do STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”

Portanto, acreditamos que a única forma de adequar o § 5º do art. 217-A ao ordenamento jurídico brasileiro é fazer uma interpretação restritiva de seu comando a fim de limitar o seu alcance apenas aos casos de estupro de vulneráveis contra os menores de 14 anos, previstos no caput do art. 217-A do código penal, excluindo do âmbito de sua incidência as figuras previstas no § 1º, do art. 217-A, do código penal.

Para finalizar esse artigo, vamos agora analisar a alteração na natureza da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual.

NATUREZA DA AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Antes da Lei 13.718/18, em regra, a ação penal nos crimes sexuais era pública condicionada à representação da vítima. Essa regra somente se alterava nos casos de crimes praticados contra menores de 18 anos ou pessoas vulneráveis.

Agora, com a alteração trazida pela nova Lei, todos os delitos sexuais, em qualquer hipótese passam a ser perseguidos por ação penal pública incondicionada, nos termos da nova redação dada ao artigo 225 do código penal:

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.

É inevitável tangenciar a discussão sobre a repercussão que tal alteração legislativa provoca na questão dos direitos individuais fundamentais nas vítimas dos delitos sexuais, que agora não possuem mais o poder de decidir se querem ou não se submeter ao profundo constrangimento e revitimização característicos dessa espécie de processo.

A meu sentir, não me parece ter sido o caminho mais adequado do ponto de vista humano o legislador ter colocado o direito penal subjetivo (jus puniendi, direito de punir do Estado) acima dos direitos individuais das vítimas destes delitos.

Todavia, a alteração legislativa se demonstra muito eficiente do ponto de vista jurídico (desprendida de todo o aspecto sociológico acima descrito), tendo em vista que põe fim a um sem número de discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da natureza da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual em determinadas ocasiões.

Discutia-se, por exemplo, qual deveria ser a natureza da ação penal nos crimes sexuais qualificados pelo resultado lesão corporal grave ou morte (permaneceria sendo pública condicionada à representação ou passaria a ser incondicionada?). Agora, sendo a ação pública incondicionada em qualquer circunstância, a discussão perde o seu objeto.

A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula 608 do STF também perde o sentido. Dizia a Súmula 608 do STF:

“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.”

Agora não há mais razão para diferenciações, sendo todos os crimes perseguidos por ação penal pública incondicionada, sendo irrelevante a existência ou não de violência real.

Pois bem! Concluímos o nosso segundo artigo da série de três sobre a Lei 13.718/18. No último abordaremos todas as alterações promovidas nas causas de aumento de pena previstas no art. 226 e 234-A. Obrigado pela companhia e até o próximo!

Forte abraço.

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